گروه اندیشه: تنظیم، اصلاح و ویرایش: فروزان آصف نخعی: متن پیش رو، تحلیلی عمیق و بنیادین از مفهوم «مشروطیت» (Constitutionalism) و چالش‌های فلسفی و حقوقی پیرامون آن است که ریشه در اندیشه‌های سیاسی جان لاک و بنیان‌گذاران جمهوری آمریکا دارد. بخش نخست این مطلب که از دانشنامه استنفورد توسط هوش مصنوعی ترجمه شده (نخستین انتشار: چهارشنبه ۱۰ ژانویه ۲۰۰۱؛ بازنگری اساسی: پنج‌شنبه ۱۸ مه ۲۰۲۳)، هسته اصلی مشروطیت را بر این فرض استوار می داند که اختیارات حکومت باید به‌طور قانونی محدود شود و مشروعیت آن منوط به رعایت این محدودیت‌هاست. در شماره گذشته دانشنامه استنفورد، «معنای حداقلی» و «معنای جامع» مشروطیت، و چالشِ تفسیر قانون اساسی از نظرتان گذشت. در نهایت، طرح مباحثی درباره عرف‌های اساسی (تفکیک‌های دایسی)، تفکیک قوا و ماهیت تعهدات اخلاقی در قوانین اساسی، مرز میان استبداد قانون‌مدار و دموکراسیِ قانون‌محور از نظرتان گذشت. در بخش دوم این نوشتار به بررسی دو مکتب فکری متضاد در حوزه‌ی فلسفه حقوق و تفسیر قانون اساسی، یعنی «اصل‌گرایی» (Originalism) و «قانون اساسی زنده» (Living Constitutionalism) می‌پردازد. اصل‌گرایان معتقدند معنا و نیات اولیه قانون‌گذاران یا معنای عمومی متن در زمان تصویب باید چراغ راهنمای همیشگی مفسران باشد تا ثبات و اقتدار قانون اساسی حفظ شود، هرچند برخی شاخه‌های آن ناچار به پذیرش رویه‌های مستقر قضایی شده‌اند. در مقابل، طرفداران قانون اساسی زنده و «خوانش اخلاقی» (مانند رونالد دورکین) استدلال می‌کنند که قوانین اساسی با زبان واژگان انتزاعی و اخلاقی نگاشته شده‌اند تا نسل‌های کنونی بتوانند متناسب با تحولات اخلاقی و شرایط زمانه، به بازتفسیر حقوق و حدود قدرت حکومت بپردازند. این تقابل، چالش بنیادین مشروعیت میان اراده‌ی نسل‌های گذشته و خودحکمرانیِ مستمر نسل‌های امروز را به تصویر می‌کشد. بخش دوم این مقاله را در ادامه می خوانید:
****
۸. اصل‌گرایی (Originalism)
اصل‌گرایی در فرم‌های بسیار متنوعی ظاهر می‌شود (Bork ۱۹۹۰; Scalia ۱۹۹۷; Whittington ۱۹۹۹b; Barnett ۲۰۰۴; Solum ۲۰۰۸). یک اصل‌گرا ممکن است ادعا کند دیدگاهش ضرورتاً از یک نظریه کلی‌تر درباره تفسیر پیروی می‌کند: تفسیر کردن اساساً به معنای بازیابی چیزی است که در زمان نگارش وجود داشته است — یعنی یک شیء اولیه.
دیگری ممکن است با خرسندی بپذیرد که تفسیر می‌تواند از نظر تئوریک شکل یک تفسیر نوآورانه یا خلاقانه را به خود بگیرد که یک اثر اولیه را ارزیابی کند یا به‌نوعی تغییر دهد، درست مانند تفسیر انقلابی از یک نمایشنامه یا اثر هنری. اما چنین نظریه‌پردازی ممکن است بیفزاید که به دلایل اخلاق سیاسی مرتبط با اصول دموکراسی، حاکمیت قانون، و ارزش‌های زیربنایی تفکیک قوا، مفسران قانون اساسی نباید هرگز به دنبال چنین تفاسیر نوآورانه‌ای باشند. هدف تفسیر قانون اساسی باید تا حد امکان با عواملی چون درک عمومی اولیه یا نیات مؤلفان ثابت بماند.
با این حال، اصل‌گرای دیگری ممکن است در اینجا کمی انعطاف به خرج دهد و چیزی شبیه به این را پیشنهاد کند: اگرچه پیش‌فرضی (شاید بسیار قوی) به نفع تفسیر به عنوان بازیابیِ یک اثر اولیه وجود دارد، اما این پیش‌فرضی است که در موارد بسیار نادر و به دلایل واقعاً استثنایی می‌تواند نقض شود. برای مثال، این اصل‌گرا ممکن است بگوید هنگامی که تغییر بنیادین و آشکاری در دیدگاه‌های عمومی درباره برخی مسائل مهم اخلاق سیاسیِ مرتبط با یک ماده انتزاعیِ اساسی رخ دهد، پیش‌فرضِ به نفع بازیابی می‌تواند مغلوب شود.
این امر مسلماً در ایالات متحده در خصوص برده‌داری و حمایت برابر صدق می‌کرد. احتمالاً «حمایت برابر» در ابتدا هم توسط مؤلفان متمم چهاردهم و هم توسط مردمانی که آن‌ها به نمایندگی‌شان عمل می‌کردند، کاملاً سازگار با تفکیک نژادی درک شده بود. این درک ملموس از حمایت برابر اکنون البته به طور گسترده‌ای محکوم می‌شود. طرد همه‌جانبه‌ی آن به عنوان الهام‌بخش اصلی پرونده براون علیه هیئت آموزش عمل کرد که تفسیر نوآورانه‌اش از بند حمایت برابر، مسلماً درک اولیه از آن مفهوم را تغییر داد یا جایگزین آن ساخت.[۱۶]
امتیاز دیگر، که در این مورد به نظر می‌رسد توسط همه اصل‌گرایان پذیرفته شده است، به قدرت و اثرِ تفاسیر معتبر دادگاهی از قانون اساسی مربوط می‌شود. بسیاری از اصل‌گرایان معتقدند که پرونده رو علیه وید [۱۷] بر پایه تفسیری نادرست از قانون اساسی ایالات متحده استوار بود؛ تفسیری که در تضاد آشکار با درک‌ها و نیات اولیه قرار داشت. اما عملاً هیچ اصل‌گرایی تا آنجا پیش نرفته است که پیش از لغو پرونده رو توسط دیوان عالی ایالات متحده در پرونده دابز،[۱۸] انکار کند که هرگونه تفسیر معاصر از متمم‌های اول، چهارم، پنجم، نهم و چهاردهم تنها در صورتی می‌تواند توجیه‌پذیر باشد که با آن رأی هماهنگ و سازگار باشد. به عبارت دیگر، عملاً همه اصل‌گرایان توافق دارند که رویه‌های قضاییِ مستقر می‌توانند گاهی اوقات بر درک اولیه غلبه کنند.
اینکه آیا این امتیاز ظاهراً آشکار در نهایت با روح اصل‌گرایی سازگار است یا خیر، شاید جای تردید داشته باشد. چنین «اصل‌گرایی کم‌دلی» (Scalia ۱۹۸۹) ممکن است در نهایت به نوعی قانون اساسیِ زنده تقلیل یابد.[۱۹] در واقع، همان‌طور که در بخش بعد خواهیم دید، نقش تفاسیر قضایی از مواد انتزاعی اساسی برای آن شکل برجسته از قانون اساسیِ زنده که تفسیر اساسی را مبتنی بر استدلال کامن‌لا می‌داند، مرکزی و اساسی است.
راه دیگری که اصل‌گرایان بر سر آن دچار انشعاب شده‌اند، هویت شیء اولیه تفسیر است. والتر بن مایکلز از جمله کسانی است که از «اصل‌گرایی نیت اولیه» (Original Intent Originalism) دفاع می‌کند؛ دیدگاهی که بر اساس آن «نمی‌توانید بدون توسل به نیت مؤلف، تفسیر متنی انجام دهید و شاید با مناقشه‌پذیری بیشتر، به محض اینکه به چیزی فراتر از نیت مؤلف متوسل می‌شوید، دیگر نمی‌توانید (به شکلی منسجم و غیردلخواهانه) خود را در حال انجام تفسیر متنی بدانید...» (Michaels, ۲۰۰۹, ۲۱).
در مقابل، کیت ویتینگتون، رندی بارنت و لاری سولوم از «اصل‌گرایی معنای عمومی اولیه» (Original Public Meaning Originalism) دفاع می‌کنند که عموماً به عنوان اصل‌گرایی جدید شناخته می‌شود و «بر معنایی تأکید دارد که قانون اساسی (یا اصلاحیه‌های آن) در زمان تصویب برای مخاطب مرتبط داشته است.» (Solum ۲۰۲۱)
هرچند طرح دقیقِ آن هر چه باشد، یک نظریه اصل‌گرایانه احتمالاً بر پایه دیدگاه ثابت قانون اساسی استوار است. قواعد و اصول قانون اساسی با معنای عمومی اولیه یا نیات مؤلفان آن ثابت می‌شوند و (به جز با اصلاح رسمی قانون اساسی) نباید مورد بازنگری و تجدیدنظر قرار گیرند مبادا که اقتدار و ثبات قانون اساسی به خطر بیفتد. نیات اولیه یا معنای عمومی باید همواره بر تفسیر قانون اساسی حاکم باشند، نه قضاوت‌ها و تصمیمات ارزشی جدیدِ قضات معاصر (یا سایر مفسران) که همان پرسش‌هایی را مطرح می‌کنند که اقدامات و تصمیمات مؤلف قرار بود آن‌ها را حل‌وفصل کند.
اصل‌گرایی در تمام اشکال گوناگون خود، دستخوش نقد و بررسی‌های گسترده‌ای شده است. برای مثال، نیات اولیه و معنای عمومی اغلب نامشخص هستند، اگر نگوییم تا حد زیادی نامعین می‌باشند، و مفسر را با نیاز به توسل به عوامل دیگر تنها می‌گذارند. علاوه بر این، نیات و درک‌های اولیه می‌توانند از فردی به فرد دیگر متفاوت باشند. گاهی تنها چیزهایی که مؤلفان همکار یا اعضای مخاطبِ اولیهِ مرتبط می‌توانند بر سر آن توافق کنند، کلمات خاصی است که باید در قانون اساسی گنجانده شود.
با این حال، نیات پشت آن انتخاب می‌توانند به طور قابل توجهی متفاوت باشند، چنان‌که درک‌های اولیه از معنای آن کلمات نیز چنین است. این درک‌ها می‌توانند از بسیار کلی تا بسیار خاص متغیر باشند. در یک سر طیف، اهداف و ارزش‌های متنوع و گاه متناقضی قرار دارند که مؤلفان یک ماده اساسی قصد داشتند خلقتشان به آن‌ها دست یابد و یک مفسر اصل‌گرا ممکن است بفهمد که کل آن ماده درباره همین اهداف است. در سر دیگر طیف، کاربردهای بسیار خاصی قرار دارند که مؤلفان ممکن است هنگام انتخاب واژگانِ گزینش‌شده در ذهن داشته باشند و مخاطب مرتبط نیز عموماً آن‌ها را شامل آن واژگان بداند.
آیا کاربردهای مورد نظر یا درک‌شده از یک ماده برابری، دسترسی برابر به نظام حقوقی برای همه گروه‌های درون جامعه را در بر می‌گرفت؟ یا تنها چیزی خاص‌تر مانند دسترسی برابر به انصاف در دادگاه؟ آیا شاید فرصت‌های برابر اقتصادی و اجتماعی را برای همه گروه‌ها شامل می‌شد؟ مؤلفان مختلف ممکن است هنگام توافق بر سر ماده برابری، همه، هیچ‌کدام یا برخی از این کاربردها را در نظر داشته باشند، و موارد مشابهی را می‌توان درباره درک‌های متناظر اعضای مخاطب اولیه بیان کرد. همانند اهداف و ارزش‌های کلی زیربناییِ یک ماده، فضایی برای تناقض و تعارض وجود دارد. با توجه به این واقعیت، هنگام تفسیر قانون اساسی، تکیه انحصاری بر نیات اولیه یا معنای عمومی اغلب می‌تواند بی‌فایده باشد.
با وجود این، بیایید فرض کنیم که چنین نیست: راهی برای مفسران معاصر وجود دارد تا مستقل از دیدگاه‌های اخلاقی و سیاسی خود، یا نیات اولیه مؤلفان قانون اساسی را تعیین کنند یا بفهمند که نسل‌های پیشین درکشان از ماده(های) اساسی مربوطه چه بوده است. آیا داشتن قانون اساسی‌ای که به یکی از این دو روش فهمیده شود و نقشی را که دیدگاه ثابت به آن نسبت می‌دهد ایفا کند، برای یک جامعه دموکراتیک امر مطلوبی خواهد بود؟
بسیاری از پژوهشگران حقوق اساسی چنین نمی‌پندارند. همان‌طور که اشاره شد، قوانین اساسی برای دوام طولانی‌مدت و دربرگرفتن نسل‌های بسیار طراحی شده‌اند. این یکی از دلایل اصلی است که تمایل دارند تثبیت‌شده باشند. فرض کنید یک قانون اساسی تثبیت‌شده در واقع برای مدت بسیار مدیدی وجود داشته است. در چنین سناریویی، ما باید میان دو گروه از مردم تمایز قائل شویم: مردمِ-اکنون و مردمِ-آنگاه (گذشته).
بر اساس اصل‌گرایی، این درک‌ها و نیاتِ «مردمِ-آنگاه» است که بر کاربردِ صحیح مواد اساسی توسط «مردمِ-اکنون» در شرایط معاصر کنترل خواهد داشت. به عبارت دیگر، مردمِ-اکنون در تلاش‌های خود برای اعمال انتخاب سیاسی، عملاً توسط تصمیمات قبلیِ شخص دیگری —یعنی مردمِ-آنگاه— در غل و زنجیر خواهند شد. این سناریو دست‌کم مشکوک است که آیا با درک ما از دموکراسی به عنوان نظامی از خودحکمرانیِ مستمر سازگار است یا خیر. برای اینکه انسان بتواند به شکلی مستمر خودحکمران باشد، باید بتواند نظر خود را تغییر دهد.
یک اصل‌گرا چگونه ممکن است بر این دشواریِ ظاهری غلبه کند؟ یک راه این است که توجه داشته باشیم اصطلاحاً دستِ مرده‌ی گذشته را همواره می‌توان از طریق اصلاح قانون اساسی کنار زد، هرچند این فرآیند ممکن است برای پیگیریِ موفقیت‌آمیز دشوار باشد.
راه دوم همان روشی است که عموماً توسط اصل‌گرایانِ جدید دنبال می‌شود؛ آن‌ها میان «تفسیر» از یک سو و «ساخت‌وساز یا تکوین» (Construction) از سوی دیگر تمایز قائل می‌شوند. اولی فرآیند کشف معنای ارتباطی یا محتوای واژگان در متن قانون اساسی است، در حالی که دومی عبارت است از جامه عمل پوشاندن به آن معنا یا محتوا از طریق اعمال آن در موارد خاص (Barnett ۱۹۹۹ & ۲۰۱۱; Whittington ۱۹۹۹).
به گفته این اصل‌گرایان جدید معتقد به معنای عمومی، دستِ مرده‌ی گذشته تنها تا محدوده معنای ارتباطی یا محتوای متن مربوطه و فرآیند تفسیر آن امتداد می‌یابد. و نکته مهم اینکه، اگرچه معنای ارتباطی یا محتوای مفاهیمی چون «آزادی بیان»، «دادرسی عادلانه» یا «مجازات ظالمانه و غیرعادی» اکنون همان است که در زمان نخستین معرفی این مفاهیم (مثلاً در قانون اساسی آمریکا) بود، اما آن معنای ارتباطیِ دست‌نخورده، تمرکز اصلی در اکثر دعاوی اساسیِ مناقشه‌برانگیز نیست؛ چرا که در این دعاوی مسائلِ مربوط به «ساخت‌وساز» نقش اصلی را ایفا می‌کنند.
در اینجا مفسران معاصر باید قضاوت تازه‌ای را در اعمال معنای اولیه قانون اساسی (که‌دست‌نخورده اما تا حد زیادی عاری از مناقشه است) بر موقعیت‌های پیچیده، جدید و مناقشه‌برانگیزی که دعاوی حقوق اساسی پیش می‌کشند، به کار بندند. آن‌ها باید درکـی از مثلاً حق آزادی بیان ساخت‌وساز کنند که به آن‌ها اجازه دهد دعاوی مناقشه‌برانگیزی را که شامل مواردی چون قلدری آنلاین یا تلاش برای تأثیرگذاری ناموجه بر رأی‌دهندگان از طریق استفاده از بات‌های اینترنتی است، حل‌وفصل نمایند. با توجه به ماهیت به‌شدت انتزاعی این حق اساسی، به نظر می‌رسد محتمل است که ساخت‌وساز قضایی نقش اصلی را در اکثریت قاطع دعاوی مرتبط با اِعمال آن ایفا کند. و اگر چنین باشد، دستِ مرده‌ی گذشته هر وسعتی که داشته باشد، در نهایت بسیار ناچیز خواهد بود.
۹. قانون اساسی زنده (Living Constitutionalism)
هر چیز دیگری که درباره حقوق گفته شود، این مقدار انکارتفکیک‌ناپذیر و به طرز انکارناپذیری درست است: هر جا حقوق وجود دارد، رفتار ما تابع اشکال گوناگونی از محدودیت است. اما در بسیاری از موارد، محدودیت‌های مربوطه را می‌توان با تلاشی اندک برطرف کرد یا تغییر داد، مانند زمانی که یک رویه قضاییِ مشکل‌ساز در کامن‌لا به دلیل تغییر شرایط اجتماعی واژگون می‌شود، یا یک قانون موضوعه به این دلیل که دیگر اهداف مفیدی را خدمت نمی‌کند لغو یا اصلاح می‌گردد.
اما در مورد قوانین اساسی چنین نیست. همان‌طور که در بالا اشاره شد، آن‌ها تمایل دارند به شدت تثبیت‌شده و رسوخ‌ناپذیر باشند. قوانین اساسی همچنین قرار است دوام طولانی‌مدتی داشته باشند تا به ارزش‌های استمرار و ثبات در چارچوب اساسی‌ای که امور مناقشه‌برانگیزِ حقوق و سیاست در آن هدایت می‌شوند، خدمت کنند.
ماهیتِ تثبیت‌شده‌ی قوانین اساسی زمانی که به موادی ناظر بر موضوعاتی چون طول دوره نمایندگی یک سناتور یا اینکه کدام قوه حکومتی مسئول تنظیم آموزش عمومی است می‌نگریم، تا حد زیادی بی‌دردسر است. اما اوضاع زمانی بسیار پیچیده‌تر و مناقشه‌برانگیزتر می‌شود که به سراغ موادِ بسیار انتزاعی و اخلاقیِ اکثر قوانین اساسیِ مدرن می‌رویم که تأثیرِ محدودسازیِ نهادهای حکومتی را به شیوه‌های قابل توجهی دارند.
این ویژگی‌های خاصِ قوانین اساسی دست به دست هم می‌دهند تا پرسشی بنیادین را پدید آورند؛ پرسشی که مشکلات فراوانی برای اصل‌گرا ایجاد می‌کند و قانون اساسیِ زنده ادعا می‌کند پاسخ بهتری برای آن ارائه می‌دهد: چگونه یک گروه از مردم، یعنی «مردمِ-آنگاه» (گذشته)، می‌توانند به شکلی توجیه‌پذیر موانع اساسیِ تثبیت‌شده‌ای با ماهیتی کاملاً اخلاقی را بر سر راهِ گروه دوم از مردم، یعنی «مردمِ-اکنون» قرار دهند که ممکن است در شرایطی کاملاً متفاوت و شاید با دیدگاه‌های اخلاقیِ کاملاً متفاوتی زندگی کنند؟ به بیان کوتاه، یک نسل چگونه می‌تواند انتخاب‌های اخلاقیِ نسل دیگر را به طور مشروع محدود کند؟
طرفداران قانون اساسیِ زنده استدلال می‌کنند که پاسخی رضایت‌بخش به این مسئله بین‌نسلی، مستلزم آن است که بپذیریم قوانین اساسی می‌توانند بدون از دست دادن هویت یا مشروعیت خود، رشد کنند و با شرایطِ همواره در حال تغییر سازگار شوند.
به عقیده طرفداران قانون اساسیِ زنده، معنا یا محتوای یک ماده تثبیت‌شده مانند بند ۱ از ماده ۳ قانون اساسی پایه آلمان —که اعلام می‌دارد «همه افراد در برابر قانون برابرند»— متشکل از حقوق یا اصولِ اخلاقِ سیاسی‌ای است که بیان می‌دارند، نه آنچه آن حقوق یا اصول در زمان تصویب عموماً فهمیده می‌شد که الزامی می‌کنند، یا توسط کسانی که تصمیم گرفتند آن‌ها را در قانون اساسی بگنجانند باور می‌شد یا قصد می‌شد که الزامی کنند.
انتخابِ به کارگیریِ واژگانِ انتزاعیِ اخلاقی (مانند «مجازات ظالمانه و غیرعادی») به جای واژگان ملموس‌ترِ غیر اخلاقی (مانند «به دار آویختن در ملاء عام» یا «چهارممی کردن»)، احتمالاً با درک دست‌کم چهار حقیقتِ حیاتی صورت گرفته است: ۱) مهم است که حکومت‌ها حقوق مهمِ اخلاقِ سیاسی را نقض نکنند؛ ۲) مؤلفان قانون اساسی همیشه کاملاً توافق ندارند که در سناریوها و پرونده‌های فراوانی که در آن‌ها آن حقوق مطرح هستند (یا بعداً دیده خواهد شد که مرتبط هستند)، دقیقاً چه چیزی به طور ملموس لازم است؛ ۳) مؤلفان قانون اساسی نه آینده را می‌توانند پیش‌بینی کنند و نه سناریوها و پرونده‌های فراوانی را که در آن‌ها این حقوق مهم به نحوی مرتبط خواهند بود؛ و ۴) حتی زمانی که آن‌ها بر سر آنچه آن حقوق به طور مشخص در لحظه تصویب ملزم می‌سازند توافق دارند و از این که خود و هم‌عصرانشان را به این درک‌های ملموس پایبند کنند احساس راحتی می‌کنند، اما در قبال نسل‌های آینده که در زمانه‌ای کاملاً متفاوت زندگی خواهند کرد و ممکن است بسیار متفاوت بیندیشند، چندان احساس راحتی نمی‌کنند.
و به همین دلیل تصمیم گرفته می‌شود که تعهدات اساسی با واژگانی بسیار انتزاعی بیان شوند —«مجازات ظالمانه و غیرعادی» در برابر «چهارممی کردن»— و این امر به نسل‌های بعدی واگذار شود تا درک‌های ملموسِ احتمالاً متفاوتی را جایگزینِ درک‌های مؤلفان یا کسانی کنند که در زمان نگارش زندگی می‌کردند.
نتیجه این است که با تکاملِ درک‌های ملموس از موادِ حقوقِ اساسیِ تثبیت‌شده، نتایجِ توجیه‌شده توسط این مواد نیز می‌توانند به طور مشروع درست همگام با آن‌ها تغییر کنند. و نکته مهم برای طرفدار قانون اساسیِ زنده که نمی‌خواهد تسلیمِ اتهامِ پیشنهادِ بی‌وفایی به قانون اساسی شود این است که این تغییرات می‌توانند بدون تغییر یافتنِ خودِ قانون اساسی رخ دهند، همان‌طور که اگر فرآیند اصلاح رسمی با موفقیت اعمال می‌شد و یک ماده انتزاعی مربوط به حقوق از قانون اساسی حذف می‌گردید، صدق می‌کرد.
یک نسخه از قانون اساسیِ زنده، «قانون اساسیِ کامن‌لا» (Common Law Constitutionalism) است؛ دیدگاهی که توسط دیوید استراوس و ویل والوچوف توسعه یافته و از آن دفاع شده است (Strauss ۲۰۱۰; Waluchow ۲۰۰۷a). این دیدگاه می‌کوشد تکامل حقوق اساسی را محدود و تنظیم کند تا هم بتواند به شرایط در حال تغییر پاسخ دهد و هم به اندازه کافی پایدار باشد تا ارزش‌های حاکمیت قانون مانند ثبات و استمرار را در خود جای دهد.
طرفداران قانون اساسیِ کامن‌لا تصریح می‌کنند که تکامل یک قانون اساسی تا حد زیادی توسط مجموعه‌ای از رویه‌ها (Precedents) هدایت می‌شود. همان‌طور که رویه‌ها در پرونده‌های حقوق اساسی تثبیت می‌شوند، اصول و دکترین‌هایی پدید می‌آیند که با ظهور پرونده‌های بعدی در معرض بازنگری قرار می‌گیرند.
بر اساس قانون اساسیِ کامن‌لا، این رویه‌ها و اصول و دکترین‌های پشتیبان آن‌ها، در نهایت به همان اندازه متن مکتوب اهمیت دارند. رویه‌های پیشین به همان اندازهِ سند مکتوبِ ایجادشده توسط مؤلفان قانون اساسی، بخشی از قانون اساسی به شمار می‌روند. دیوید استراوس تا آنجا پیش می‌رود که در اشاره به قانون اساسی ایالات متحده می‌گوید: «وقتی پرونده‌ای مربوط به قانون اساسی [مکتوب] است، متن معمولاً هیچ توجهی دریافت نمی‌کند. در رویه روزمره، حقوق اساسی آمریکا درباره رویه‌هاست...» (Strauss ۲۰۱۰, ۳۴).
با وجود جذابیتِ بی‌شکِ آن (دست‌کم برای بسیاری)، قانون اساسیِ زنده تابعِ چند ایرادِ قابل توجه قرار دارد. شاید برجسته‌ترین آن‌ها این موارد باشند: الف) این نظریه تمامِ سخن گفتن از تفسیر قانون اساسی را، که به درستی به عنوان بازیابیِ معنای موجود فهمیده می‌شود، کاملاً بی‌معنا می‌سازد: تفسیر قانون اساسی به چیزی بیش از خلق یا ساخت‌وسازِ بی‌قیدوشرطِ قانون اساسی در لباسِ مبدلِ تفسیر تبدیل نمی‌شود؛ ب) قانون اساسیِ زنده، قانون اساسی را از توانایی‌اش در انجامِ کارکردِ راهنمایی‌گری محروم می‌کند —چگونه افراد می‌توانند توسط قانون اساسی‌ای هدایت شوند که کاربرد آن در رفتار و انتخاب‌هایشان توسط دیدگاه‌های بی‌قیدوشرطِ مفسرانِ بعدیِ موسوم به مفسر تعیین خواهد شد؟؛ و ج) قانون اساسیِ زنده اصل تفکیک قوا را نقض می‌کند —اگر قانون اساسی و حدود آن به هر چیزی تبدیل شود که مفسران معاصر اراده کنند، و اگر آن مفسران تقریباً منحصراً در دادگاه‌هایی یافت شوند که از افرادی غیرانتخابی و منصوب تشکیل شده‌اند، آنگاه قضاتِ غیرپاسخگو از نظر دموکراتیک در نهایت تصمیم می‌گیرند که حدودِ مناسبِ قدرتِ حکومت چه باید باشد؛ وظیفه‌ای که قضات برای آن به شدت فاقد صلاحیت‌اند و باید برای افرادی (مانند مؤلفان قانون اساسی) با اقتدار دموکراتیک برای انجام آن کار محفوظ بماند.
طرفداران قانون اساسیِ زنده پاسخ‌های متعددی به این ایرادات دارند. برای مثال، ممکن است استدلال شود که این نظریه به هیچ وجه به اِعمالِ خودسرانه و بی‌قیدوشرطِ قدرت قضایی که مخالفانش اغلب تصویر می‌کنند منجر نمی‌شود.
طرفداران قانون اساسیِ زنده مانند استراوس (۲۰۱۰) و والوچوف (۲۰۰۷a) پیشنهاد می‌کنند که تفسیرِ مستمرِ موادِ حقوقِ انتزاعیِ قانون اساسی، فرآیندی بسیار شبیه به فرآیندی است که قضات توسط آن مفاهیمِ به همان اندازه انتزاعیِ کامن‌لا مانند «تقصیر» و «استفاده معقول از زور» را توسعه می‌دهند. به گفته استراوس، نظام اساسی ایالات متحده:
«به یک سیستم کامن‌لا تبدیل شده است؛ سیستمی که در آن رویه و رویه‌های گذشته، به سهم خود به اندازه خودِ قانون اساسی مکتوب آمریکا اهمیت دارند... [و] این‌گونه نیست که قضات (یا هر کس دیگری) بتوانند به سادگی آن را دستکاری کنند تا با ایده‌های خودشان تطبیق پیدا کند.» (Strauss ۲۰۱۰, ۳)
از این منظر، تفسیر قانون اساسی باید خود را با تلاش‌های قبلی برای تفسیر و اعمالِ موادِ حقوقِ انتزاعیِ ابراز شده در متن قانون اساسی تطبیق دهد. این تصمیماتِ تفسیریِ پیشین به عنوان رویه‌های اساسی عمل می‌کنند. و درست همان‌طور که قواعد سنتیِ رویه، احترام به خرد و اقتدارِ (اگرچه محدودِ) تصمیم‌گیرندگانِ پیشین (قانون‌گذار و قضایی) را با آگاهی از نیاز به اجازه دادن به انطباق در برابر شرایطِ در حال تغییر و دیدگاه‌های نو، و شرایط جدید یا پیش‌بینی‌نشده ترکیب می‌کنند، مفسران قانون اساسی نیز باید به خرد و اقتدارِ مفسرانِ پیشین احترام بگذارند، در حالی که اجازه می‌دهند قانون اساسی سازگار شود تا به دیدگاه‌های در حال تغییر و شرایطِ جدید یا پیش‌بینی‌نشده پاسخ دهد. تفسیر اساسیِ زنده، اگرچه منعطف و سازگارپذیر است، اما کمتر از استدلال در چارچوب کامن‌لا مهارشده و منضبط نیست.
پاسخ دیگری که برای طرفداران قانون اساسیِ زنده باز است، انکار این امر است که نظریه آن‌ها درباره تفسیر، نقش ویژه ایفا شده توسط متن قانون اساسی و مؤلفان آن را نادیده می‌گیرد. متن نقشی کلیدی ایفا می‌کند تا آنجا که هر تفسیر اساسی، هرچند نوآورانه باشد، باید تا زمانی که از طریق برخی فرآیندهای شناخته‌شده‌ی اصلاح قانون اساسی رسماً تغییر نیافته است، با آن متن سازگار باشد.
هیچ دلیلی وجود ندارد که انکار کنیم درک‌های اولیه از موادِ انتزاعیِ قانون اساسی نیز می‌توانند برای تفاسیر بعدی بسیار مرتبط باشند. این امر به‌ویژه برای تفاسیرِ رخ‌داده اندکی پس از تصویب قانون اساسی صادق است، یعنی زمانی که دغدغه‌های مربوط به الزامِ نسل‌های آینده در میان نیست. درک‌های اولیه صرفاً نمی‌توانند قطعی و تعیین‌کننده باشند، دست‌کم نه تا ابد.
در نهایت، اهمیت نسبیِ عواملی چون معنای متنی، درک‌های اولیه، تفاسیر بعدی و اهدافِ مورد نظر ممکن است، همان‌طور که جوزف راز پیشنهاد می‌کند (۱۹۹۶, ۱۷۶–۹۱)، اساساً مسئله‌ای از اخلاق سیاسی باشد که نمی‌تواند به صورت انتزاعی و بدون در نظر گرفتن این امر پاسخ داده شود که چه چیزی در آن لحظه خاص از تفسیر، داشتنِ یک قانون اساسیِ تثبیت‌شده را —چه رسد به قانونی با چنین محتوای خاصی— توجیه می‌کند.
گاهی اوقات، بازیابیِ یک درکِ ملموسِ موجود لازم خواهد بود، به‌ویژه زمانی که قانون اساسی در دوران نوزادی‌اش است و تا حدی قصد داشته طیف وسیعی از پرسش‌های ملموسِ اخلاقی را درباره حدودِ مناسبِ قدرت حکومت حل‌وفصل کند، دست‌کم برای مدتی. اما اگر مفسر دلیل خوبی داشته باشد که باور کند این کارکردِ حل‌وفصل‌کننده تحت‌الشعاعِ دغدغه‌های مبرم‌ترِ دیگر قرار گرفته است —شاید نیاز به سازگاری در پرتوِ شرایطِ به شدت تغییریافته یا درکِ اخلاقی بسیار بهتر— در این صورت ممکن است تفسیری نوآورانه‌تر لازم باشد.
و بار دیگر، اینکه بگوییم مفسران قانون اساسی گاهی باید نوآور باشند به این معنا نیست که می‌توان قانون اساسی را به‌گونه‌ای تفسیر کرد که هر چیزی را که مفسر می‌خواهد معنا دهد.
پاسخِ دیگری که برای طرفداران قانون اساسیِ زنده باز است، توجه به ساختارهای نهادیِ ویژه‌ای است که بسیاری از حوزه‌های قضایی برای کاهشِ نگرانی‌های دموکراتیکِ ناشی از نقش کلیدیِ قضات در توسعه حقوق اساسی اتخاذ کرده‌اند. این دغدغه‌ها به‌ویژه در حوزه‌های قضایی‌ای مانند ایالات متحده به شدت حاد است؛ جایی که دیوان عالی عملاً حرفِ آخر را درباره معنا و مفهومِ موادِ حقوق اساسی می‌زند. اما همه حوزه‌های قضایی، حرفِ آخر را به قضات واگذار نمی‌کنند.
برای نمونه، بریتانیا نسخه‌ای از آنچه مارک توشنت «بازنگریِ شکلِ ضعیف» (Weak-form Review) می‌نامد را به کار می‌بندد (Tushnet ۲۰۰۳). مسئولیت دیوان عالی بریتانیا این است که درباره مغایرت یا عدم مغایرتِ یکی از مصوبات پارلمان با موادِ (به‌درستی تفسیرشده‌ی) قانون حقوق بشر اظهار نظر کند. اما نه رأی دیوان و نه تفسیر آن از حقِ مربوطه، برای پارلمان الزام‌آور نیست. با وجود اعلامِ عدم مغایرت یا ناهمخوانی، پارلمان این قدرت را دارد که قانون خود را همان‌گونه که هست باقی بگذارد. «مردمِ-اکنون» از طریق نمایندگانِ منتخبِ خود در پارلمان، حرفِ آخر را درباره تفسیر و اعمالِ حقوق اساسیِ به رسمیت شناخته‌شده در قانون حقوق بشر حفظ می‌کنند.
۱۰. خوانش اخلاقی (The Moral Reading)
از جمله متنفذترین منتقدان اصل‌گرایی، رونالد دورکین (Ronald Dworkin) بود که از نظر او عوامل تاریخی مانند معانی و نیات اولیه، اگرچه اغلب مهم هستند، اما به هیچ وجه در دعاویِ حقوق اساسی، قطعی و تعیین‌کننده نیستند. آن‌ها به هیچ وجه حدودِ قدرت حکومت را تا زمانی که اصلاحیه‌ای تصویب شود یا قانون اساسی کنار گذاشته یا جایگزین شود، تثبیت نمی‌کنند. برعکس، قوانین اساسی شروط و چارچوبِ یک مناظره مستمر را درباره اصول و ارزش‌های اخلاقی‌ای که در خود جای داده‌اند، تعیین می‌کنند. و همگام با تکاملِ درکِ جامعه سیاسی از این اصول، خودِ محتوای قانون اساسی نیز همراه با آن تکامل یافته و بهبود می‌یابد.
مشارکتِ تدوین‌کنندگان در این فرآیند این است که آن‌ها برخی «اصول کلی» را وضع کرده‌اند که مفسران آینده باید آن‌ها را به شکلی سازنده/تکوین‌یافته (Constructively) تفسیر کنند (Dworkin ۱۹۹۶, ۸–۹; همچنین نگاه کنید به Greenberg and Littman ۱۹۹۸). این امر مسلماً نظریه اساسیِ دورکین را به نسخه‌ای از «قانون اساسیِ زنده» تبدیل می‌کند.
یک عنصر حیاتی در نظریه اساسیِ دورکین، ادعای عمومیِ اوست مبنی بر اینکه حقوقِ یک جامعه (از جمله حقوق اساسیِ آن) شامل چیزی بیش از هرگونه متنِ صریح یا تصمیماتِ مقتدرانه‌ای است که بر اساس رویه‌های پذیرفته‌شده اتخاذ شده‌اند. البته حقوق شامل مواردِ صریحِ فراوانی است که نمادهای برجسته آن را می‌توان در کتاب‌های قانون، آرای قضایی و البته قوانین اساسیِ مکتوب یافت. این موارد اغلب «حقوق وضعی» (Positive Law) نامیده می‌شوند. اما به باور دورکین، حقوق وضعی به هیچ وجه تمامیتِ حقوق را تشکیل نمی‌دهد.
از همه مهم‌تر برای هدف ما در اینجا، حقوق وضعی به هیچ وجه تمامِ آن بخش از حقوق را که «قانون اساسی» نامیده می‌شود، شامل نمی‌شود. از نظر دورکین، قانون اساسی شامل اصولِ اخلاقِ سیاسی است که بهترین تبیین و توجیه اخلاقی —یعنی بهترین تفسیر— را برای هرگونه حدودِ ابراز شده در حقوق وضعی (از جمله قانون اساسی و هرگونه تصمیمِ اتخاذشده در اعمال آن) ارائه می‌دهد. از این رو، تفسیر قانون اساسی باید همواره متوسل به نظریه‌ای درباره اخلاق سیاسی شود. کسی که دغدغه تفسیرِ حدودِ تحمیل‌شده بر قدرت و اقتدار حکومت توسط قانون اساسی را دارد، باید نظریه‌ای تفسیری ساخت‌وساز کند که برای قانون اساسی مکتوب و تصمیمات متعددِ اتخاذشده ذیل آن، بهترین تبیین و توجیه اخلاقی را فراهم آورد.
نظریه تفسیری دورکین، برای هدف ما در اینجا، سه پیامد مهم دارد:
- نخست اینکه نیات و درک‌های اولیه در بهترین حالت، صرفاً صحنه را برای مناظراتِ مستمرِ اخلاقِ سیاسی (که دعاوی حقوق اساسی هم به آن نیاز دارند و هم جواز آن را می‌دهند) آماده می‌کنند. آن‌ها به‌ندرت مسائلی را به طور قطعی حل‌وفصل می‌کنند.
- دوم اینکه دعاوی حقوق اساسی مستلزم نوعی تصمیم‌گیری هستند که بر اساس اصل‌گرایی، شایسته است تنها توسط کسانی انجام شود که اقتدارِ تثبیتِ حدودِ قدرت حکومتِ مندرج در قانون اساسی را دارند —یعنی مؤلفان یا تدوین‌کنندگان آن. آن نوع تصمیم‌گیریِ قضاییِ عاری از مناقشه اخلاقی و سیاسی در چارچوب یک ساختار پایدارِ ایجادشده توسط سایر کارگزارانِ مسئول (که اصل‌گرایی آرزوی آن را دارد)، در نظریه دورکین مطلقاً غیرممکن است. نظریه دورکین، مانند (یا به عنوان شکلی از) قانون اساسی زنده، مستلزم طرد همه‌جانبه‌ی «دیدگاه ثابت» است. قانون اساسی یک محصول نهایی و دست‌نخورده نیست که در شکلی ثابت اعطا شده باشد تا زمانی که فرمول اصلاح آن فعال شود یا قانون اساسی کنار گذاشته و جایگزین گردد؛ بلکه اثری در حال پیشرفت (Work in progress) است که مستلزم بازنگری و بازسازی مستمر است، زیرا نظریه‌های اخلاقی و سیاسی ما درباره حدود آن صیقل یافته و امید است بهبود یابند. به بیان کوتاه، قانون اساسی موجودیتی زنده است.
- سومین پیامدِ مرتبطِ نظریه دورکین این است که قضات در دعاوی اساسی صرفاً تصمیماتِ اتخاذشده توسط دیگران —یعنی مؤلفان یا تدوین‌کنندگان قانون اساسی— را اجرا نمی‌کنند. برعکس، آن‌ها شرکای مؤلفان در یک پروژه سیاسیِ مستمر هستند؛ پروژه‌ای که شرکت‌کنندگان را (چه در گذشته و چه در حال) مستلزم می‌سازد تا در همان نوع تصمیم‌گیری‌های اخلاقی و سیاسی درگیر شوند که در دیدگاه ثابت، هنگام نخستین تصویب (یا اصلاح) قانون اساسی، مسائل را حل‌وفصل کرده بود. حدودِ قدرت حکومت در نظریه دورکین، به‌طور مستمر و ذاتاً مناقشه‌پذیر (Contestable) است. تفسیر مفاهیم مناقشه‌پذیرِ قانون اساسی یک وظیفه دائمی است که مستلزم آن است هر مفسری بهترین (و بی‌تردید ناقص‌ترین) تفسیرِ خود را از حدودِ تحمیل‌شده بر حکومت توسط قانون اساسی و تصمیمات رسمیِ گوناگونِ اتخاذشده ذیل آن ارائه دهد. این موارد هرگز نمی‌توانند ثابت بمانند.