گروه اندیشه: تنظیم، اصلاح و ویرایش: فروزان آصف نخعی: متن پیش رو، تحلیلی عمیق و بنیادین از مفهوم «مشروطیت» (Constitutionalism) و چالش‌های فلسفی و حقوقی پیرامون آن است که ریشه در اندیشه‌های سیاسی جان لاک و بنیان‌گذاران جمهوری آمریکا دارد. این مطلب که از دانشنامه استنفورد توسط هوش مصنوعی ترجمه شده (نخستین انتشار: چهارشنبه ۱۰ ژانویه ۲۰۰۱؛ بازنگری اساسی: پنج‌شنبه ۱۸ مه ۲۰۲۳)، هسته اصلی مشروطیت را بر این فرض استوار می داند که اختیارات حکومت باید به‌طور قانونی محدود شود و مشروعیت آن منوط به رعایت این محدودیت‌هاست. ضمن این که در یک هماهنگی مجموعه ای، هیچ بندی نمی تواند اصل مشروطیت و مشروطه شدگی حاکمیت سیاسی را نقض کند. با این حال، این مفهوم بلافاصله پرسشی پارادوکسیکال را پیش می‌کشد: چگونه یک حکومت می‌تواند قانوناً محدود شود در حالی که خود قانون آفریده‌ی حاکمیت است؟ آیا دولت قادر به «خودمحدودسازی» است، یا باید برای مهار آن به قیودِ رسوخ‌ناپذیر و مکتوب (Entrenched) متوسل شد؟ در دانشنامه استنفورد، در بررسی آکادمیک خود، با تفکیک میان «معنای حداقلی» و «معنای جامع» مشروطیت، توضیح می‌دهد که در معنای حداقلی، هر دولتی دارای ساختاری برای تقسیم قواست (مانند حاکم مطلق فرضی به نام «رکس» که قدرت بی‌حدوحصر دارد)، اما در معنای جامع و مدرن، قدرت حکومت با حقوق بنیادین شهروندان و قوانین اساسی محدود می‌شود (همچون الگوی «رجینا»). در این میان، نظریه‌پردازانی چون توماس هابز و جان آستین با ایده حاکمیت نامحدود یا این فرض که حاکم نمی‌تواند خود را محدود کند به مخالفت برخاسته‌اند، هرچند چالشِ آستین در تفکیک میان «حاکمیت» و «حکومت» با انتقاداتی نظیر نظریه اچ.ال.ای. هارت مواجه شده است. بخش مهمی از این مقاله به چالشِ تفسیر قانون اساسی و تقابل میان دو مکتبِ کلیدی اختصاص دارد:
۱. دیدگاه ثابت یا اصل‌گرایی (Originalism): این رویکرد به دنبال حفظ ثبات و بی‌طرفی سیاسی است و اصرار دارد که مفسران باید به نیات اولیه مؤلفان یا معنای عمومی کلمات در زمان تصویب قانون پایبند بمانند تا جامعه به دست گذشته به زنجیر کشیده نشود یا قضات به دیکتاتوری قضایی تبدیل نشوند.۲. قانون اساسی زنده (Living Constitutionalism): در مقابل، این مکتب قانون اساسی را موجودیتی پوینده و سازگار با تغییرات زمانه می‌داند که همچون نظام «کامن‌لا» The Common Law system، به کمک رویه‌ها و استدلال‌های حقوقی تکامل می‌یابد تا به نیازهای نسل‌های کنونی پاسخ دهد.
در نهایت، این متن با طرح مباحثی درباره عرف‌های اساسی (تفکیک‌های دایسی)، تفکیک قوا و ماهیتِ تعهدات اخلاقی در قوانین اساسی، مخاطب را دعوت می‌کند تا بنیادهای نظریِ دولتِ مشروطه و سازوکارهای مهارِ اقتدار سیاسی را با دیدگاهی انتقادی و چندبعدی واکاوی کند؛ مباحثی که مرز میان استبداد قانون‌مدار و دموکراسیِ قانون‌محور را تعیین می‌سازند. بخش نخست این مطلب از نظرتان می گذرد:
****
مشروطیت (مشروطه‌خواهی)
مشروطیت مفهومی است—اغلب پیوسته با نظریه‌های سیاسی جان لاک و بنیان‌گذاران جمهوری آمریکا—که بر اساس آن، اختیارات حکومت می‌تواند و باید به‌طور قانونی محدود شود، و مشروعیت یا اعتبار آن منوط به رعایت این محدودیت‌هاست. این اندیشه با خود پرسش‌های دشوار و چالش‌برانگیزی به همراه می‌آورد که نه تنها برای حقوق‌دانان، بلکه برای هر کسی که علاقه‌مند به کاوش در بنیادهای حقوقی و فلسفی دولت است، جذابیت دارد.
چگونه یک حکومت می‌تواند به‌طور قانونی محدود شود وقتی خودِ قانون، آفرینشِ حکومت است؟ آیا این بدان معناست که حکومت می‌تواند «خودمحدودکننده» باشد؟ آیا اصلاً چنین چیزی ممکن است؟ اگر نیست، آیا راهی برای گریز از این پیامد وجود دارد؟ اگر قرار است محدودیتِ معناداری امکان‌پذیر باشد، شاید قیود اساسی باید به‌گونه‌ای «تثبیت‌شده و رسوخ‌ناپذیر» (Entrenched) باشند؛ یعنی در برابر تغییر یا لغو توسط کسانی که قدرتشان محدود شده است، مقاومت کنند؟ شاید این قیود نه تنها باید تثبیت‌شده، بلکه باید در قالب قواعد مکتوب به نگارش درآیند.
اگر چنین است، این قواعد چگونه باید تفسیر شوند؟ بر اساس معنای عمومی و اولیه آن‌ها یا نیات پدیدآورندگانشان، یا بر اساس ارزش‌ها و اصولی که بیان می‌کنند و احتمالاً همواره در حال تحول‌اند؟ در نهایت، پاسخ به این پرسش‌ها بستگی حیاتی به این دارد که فرد، ماهیت، هویت و اعتبارِ قوانین اساسی را چگونه درک کند. آیا قانون اساسی باید چارچوبی پایدار برای اعمال قدرت عمومی ایجاد کند که به‌نوعی با عواملی چون معنای عمومی اولیه یا نیات مؤلفان تثبیت شده است؟ یا می‌تواند موجودیتی زنده باشد که همگام با تحول ارزش‌ها و اصول سیاسی رشد می‌یابد و بالنده می‌شود؟ این پرسش‌ها و مسائلی از این دست در ادامه بررسی شده‌اند.
۱. مشروطیت: معنای حداقلی (Minimal) و معنای جامع (Rich)
در یک معنای حداقلی از این اصطلاح، قانون اساسی متشکل از مجموعه‌ای از هنجارها (قواعد، اصول یا ارزش‌ها) است که قدرت یا اقتدار حکومت را ایجاد و ساختاردهی کرده و احتمالاً حدود آن را مشخص می‌سازد. با این برداشت، همه دولت‌ها دارای قانون اساسی هستند و همه دولت‌ها، دولت‌هایی مشروطه به شمار می‌روند. هر آنچه بتوان آن را به عنوان یک «دولت» بازشناخت، باید سازوکاری برای شکل‌دهی و تعیین حدود (یا عدم وجود حدود) برای سه شکل بنیادین قدرت حکومتی داشته باشد: قدرت مقننه (وضع قوانین جدید)، قدرت مجریه (اجرای قوانین) و قدرت قضاییه (دادرسی و حل‌وفصل اختلافات بر اساس قوانین).[۱]
حالت افراطی حاکم مطلقی به نام «رِکس» (Rex) را در نظر بگیرید که قدرت نامحدود در هر سه حوزه را یک‌جا در اختیار دارد. فرض کنید همگان پذیرفته‌اند که رکس دارای این اختیارات است و همچنین حق دارد هر زمان که بخواهد آن‌ها را اِعمال کند. در این صورت می‌توان گفت قانون اساسی این دولت تنها حاوی یک قاعده است: اعطای قدرت نامحدود به رکس. او از نظر حقوقی در قبال حکمت یا اخلاقِ فرامین خود پاسخگو نیست و در اِعمال اختیاراتش نیز مکلف به رعایت آیین‌ها یا هیچ‌گونه محدودیت و الزامات دیگری نیست. هر چه رکس حکم کند، از نظر اساسی (مبتنی بر قانون اساسی) معتبر است.
اما وقتی پژوهشگران از «مشروطیت» (Constitutionalism) سخن می‌گویند، معمولاً معنایی را مد نظر دارند که حالت رکس را استثنا می‌کند. منظور آن‌ها تنها این نیست که هنجارهایی برای ایجاد قوای مقننه، مجریه و قضاییه وجود دارد، بلکه این هنجارها محدودیت‌های متنابه و معتنابهی بر آن قوا تحمیل می‌کنند.[۲] غالباً این محدودیت‌ها در قالب حقوق شهروندی در برابر حکومت قرار می‌گیرند؛ حقوقی نظیر آزادی بیان، آزادی تشکل، برابری و دادرسی عادلانه. اما محدودیت‌های اساسی در قالب‌های متنوعی ظاهر می‌شوند. این محدودیت‌ها می‌توانند مربوط به حوزه‌هایی چون قلمرو اقتدار باشند (مثلاً در یک سیستم فدرال، حکومت‌های ایالتی یا استانی ممکن است بر حوزه بهداشت و آموزش اقتدار داشته باشند، در حالی که صلاحیت حکومت فدرال به دفاع ملی و حمل‌ونقل محدود می‌شود)؛ یا مربوط به سازوکارهای به‌کاررفته در اِعمال قدرت مربوطه باشند (مانند الزامات آیینیِ حاکم بر شکل و نحوه قانون‌گذاری)؛ و البته حقوق شهروندی (مثلاً در یک منشور یا اعلامیه حقوق).
مشروطیت در این معنای جامع تر، همان اندیشه‌ای است که می‌گوید اختیارات حکومت می‌تواند/باید محدود شود و اعتبار و مشروعیت آن منوط به رعایت این محدودیت‌هاست. در این معنای جامع تر، جامعهِ رکس مشروطیت را نپذیرفته است، زیرا قاعده‌ای که اختیارات او را اعطا می‌کند، هیچ محدودیت اساسی بر آن‌ها تحمیل نکرده است.
حال این جامعه را با دولت دوم مقایسه کنید که در آن حکمرانی به نام «رجینا» (Regina) تمام اختیارات رکس را دارد، با این استثنا که فاقد صلاحیت قانون‌گذاری در امور مربوط به دین است. بعلاوه فرض کنید رجینا فاقد قدرت اجرا یا دادرسی بر اساس هر قانونی است که از حدود صلاحیت قانون‌گذاری او فراتر رود. در اینجا ما جوانه‌ها و بذر اولیه مشروطیت را به همان معنایی می‌بینیم که این مفهوم در اندیشه حقوقی غرب فهمیده شده است.
در بحث از تاریخ و ماهیت مشروطیت، اغلب مقایسه‌ای میان توماس هابز و جان لاک صورت می‌گیرد؛ کسانی که به ترتیب مدافع مفهوم «حاکمیتِ از نظر اساسی نامحدود» (مانند رکس) در برابر «حاکمیتِ محدودشده با شروط یک قرارداد اجتماعی حاوی محدودیت‌های ماهوی» (مانند رجینا) دانسته می‌شوند.[۳] اما یک نقطه تمرکز به همان اندازه مناسب، نظریه‌پرداز حقوقی انگلیسی جان آستین است که مانند هابز، اصل مفهوم «حاکمیت محدود» را تناقض‌آمیز و نامفهوم می‌دانست. از نظر آستین، همه قوانین، فرمانِ یک شخص یا هیئت حاکمه هستند؛ بنابراین، این اندیشه که حاکم بتواند توسط قانون محدود شود، مستلزم حاکمی است که «خودمحدودکننده» باشد، یعنی کسی که به خودش فرمان می‌دهد. اما هیچ‌کس نمی‌تواند به خودش فرمان دهد، مگر در یک معنای مجازی و استعاری؛ بنابراین مفهوم حاکمیت محدود برای آستین (و هابز) به همان اندازه تناقض‌آمیز است که فکربستن به یک «دایره مربعی».[۴]
اگرچه زمانی این ویژگی از نظریه آستین هنگام انطباق با سیستم حکومتی بریتانیا —که در آن پارلمان اغلب عالی و از نظر اساسی نامحدود خوانده می‌شد— ظاهر و وجاهتی اولیه داشت،[۵] اما هنگام انطباق با اکثر دموکراسی‌های اساسی دیگر مانند ایالات متحده، کانادا، مکزیک و آلمان با دشواری آشکاری روبرو می‌شود؛ چرا که در این کشورها کاملاً روشن است که اختیارات حکومت توسط یک قانون اساسی به‌طور حقوقی محدود شده است.
پاسخ آستین به این ضعف ظاهری در نظریه‌اش، توسل به «حاکمیت مردم» بود؛ این اندیشه که قدرت حاکمه در نهایت نزد «مردم» (کل جمعیت) قرار دارد. نهادهای حکومتی —مانند پارلمان، رئیس‌جمهور یا قوه قضاییه— می‌توانند توسط حقوق اساسی محدود شوند، اما مردمِ حاکم در قدرت فرمان‌دهی خود نامحدود باقی می‌مانند. اینکه آیا این توسل به حاکمیت مردم ابزار مناسبی در اختیار آستین برای مواجهه با دموکراسی‌های اساسی قرار می‌دهد یا خیر، محل تردید است. چرا که حاکم در نظریه آستین قرار است فرد یا گروه معینی از افراد باشد که فرامین آن‌ها به بدنه جامعه، قانون را می‌سازد. اما اگر ما فرمان‌دهندگان را با خود مردم یکی بدانیم، به‌طور اجتناب‌ناپذیری به همان نتیجه پارادوکسیکالی می‌رسیم که اچ. ال. ای. هارت شناسایی کرد: «فرمان‌دهندگان دارند به فرمان‌دهندگان فرمان می‌دهند». به بیان کوتاه، ما دچار ناهمخوانی و تناقض مفهومی می‌شویم (Hart ۱۹۹۴, ۷۳–۷۸; Austin ۱۹۹۵, Lecture VI).
۲. حاکم در برابر حکومت (Sovereign versus Government)
اگرچه در تلاش آستین برای معنابخشی به حاکمیت نهایی مردم دشواری‌های جدی وجود دارد، اما تحلیل او با تمام ضعف‌هایش، نیاز به تمایز میان دو مفهوم متفاوت را آشکار می‌سازد: «حاکمیت» (Sovereignty) و «حکومت» (Government).
به‌طور تقریبی، می‌توانیم «حاکمیت» را به عنوان دارا بودن قدرت و اقتدار هنجاریِ عالی (و احتمالاً نامحدود) بر یک قلمرو تعریف کنیم، و «حکومت» را اشخاص یا نهادهایی بدانیم که آن حاکمیت از طریق آن‌ها اِعمال می‌شود. به‌محض ترسیم چنین تمایزی، بلافاصله درمی‌یابیم که حاکمیت می‌تواند در جایی غیر از حکومت و مجریان قوای حکومتی قرار گیرد. و همین‌که این پیامد پذیرفته شد، می‌توانیم به‌طور منطقی و موجه از «حکومت محدود» در کنار «حاکمیت نامحدود» سخن بگوییم.
مسلماً این همان چیزی است که باید درباره دموکراسی‌های اساسی گفته شود؛ جایی که اقتدار حاکمِ مردم، نهایی و نامحدود تلقی می‌شود، اما نهادهای حکومتی —مانند مجالس قانون‌گذاری، رؤسای جمهور و دادگاه‌ها— که حاکمیت به نیابت از مردم از طریق آن‌ها اِعمال می‌شود، از نظر اساسی محدود و فرودست هستند. همان‌طور که لاک ممکن بود بگوید، حاکمیت نامحدود نزد مردم باقی می‌ماند که این قدرت هنجاری را دارند تا در صورت فراتر رفتن حکومت (یا بخشی از آن) از حدود اساسی‌اش، اعتبار و اقتدار آن را باطل سازند.
اگرچه حاکمیت و حکومت مفاهیمی متفاوت هستند و معمولاً بر موجودیت‌های متفاوتی اطلاق می‌شوند، با این حال از نظر مفهومی ممکن به نظر می‌رسد که هر دو بر یک شخص یا نهاد واحد منطبق شوند. می‌توان استدلال کرد که هابز بر یگانگی حاکم و حکومت اصرار داشت، از آن جهت که به نظر می‌رسید انتقال (تقریباً) کامل تمام حقوق و اختیارات از افرادِ حاکم به یک حاکم سیاسی را لازم می‌دانست که اقتدارش مطلق باشد؛ تا بدین‌وسیله خروج از وضع طبیعیِ نکبت‌باری که در آن زندگی «منزوی، فقیرانه، زننده، حیوانی و کوتاه» است، امکان‌پذیر گردد.[۶]
در نظریه هابز، حاکمیت نهایی و نامحدود باید در شخص یا هیئت عالی حکومتی مستقر باشد که از قدرت و اقتدار نامحدود برای اداره جامعه برخوردار است. با توجه به طبیعت انسان و جهانی که در آن زندگی می‌کنیم، هر چیزی کمتر از چنین حاکم نهایی و نامحدودی، امکان شکل‌گیری یک حکومت پایدار و تمام ظرفیت‌های ناشی از آن را نابود خواهد ساخت. بنابراین، حتی اگر «حاکمیت» و «حکومت» بیانگر مفاهیم متفاوتی باشند، این امر به معنای امتناع یا نفی این مسئله نیست که این دو نتوانند به یک موجودیت واحد تعلق گیرند.
۳. تثبیت و رسوخ‌ناپذیری (Entrenchment)
به باور اکثر نظریه‌پردازان، یکی دیگر از ویژگی‌های مهم مشروطیت این است که هنجارهای تحمیل‌کننده حدود بر قدرت حکومت باید به‌نحوی و تا حدی، چه از طریق حقوقی و چه از طریق عرف‌های اساسی، تثبیت‌شده و رسوخ‌ناپذیر (Entrenched) باشند.[۷] به عبارت دیگر، کسانی که قدرتشان از نظر اساسی محدود شده است —یعنی نهادهای حکومت— نباید از نظر اساسی این آزادی را داشته باشند که هر زمان بخواهند آن حدود را به دلخواه خود تغییر داده یا محو کنند.
اکثر قوانین اساسی مکتوب حاوی فرمول‌ها و سازوکارهای اصلاح هستند که می‌توانند توسط نهادهای حکومتی (که قدرت خودِ آن‌ها محدود شده) فعال شوند و نیازمند مشارکت آن‌ها باشند. اما این فرمول‌ها همواره چیزی بیش از یک تصمیم ساده از سوی حکومت فعلی (مثلاً از طریق فرمان رئیس‌جمهور یا رای اکثریت ساده در مجلس) را برای ایجاد تغییر الزامی می‌سازند. گاهی تشکیل مجالس قانون‌گذاری اساسی (مؤسسان)، رای اکثریت قاطع (سنتینل/سوپرمژوریتی)، همه‌پرسی، یا موافقت نه تنها حکومت مرکزی در یک سیستم فدرال بلکه تعداد یا درصد مشخصی از حکومت‌ها یا واحدهای منطقه‌ای در آن سیستم فدرال مورد نیاز است.[۸]
تثبیت‌شدگی نه تنها درجه‌ای از ثبات و پیش‌بینی‌پذیری را در طول زمان تسهیل می‌کند (که از خواسته‌های شاخص رژیم‌های مشروطه است)، بلکه مسلماً شرط امکان‌پذیریِ اصلِ «حکومتِ محدودشده به قانون اساسی» است. اگر یک نهاد حکومتی محق بود که به دلخواه خود، شروط محدودیت‌های اساسی‌اش را تغییر دهد، می‌توانستیم در این باره تردید کنیم که آیا در واقعیت هیچ‌گونه محدودیتی وجود دارد یا خیر.
دوباره رجینا را در نظر بگیرید. اگر او مجاز بود به تشخیص خود، محدودیت اساسی منع‌کننده او از قانون‌گذاری در امور دینی را (که نسبت به آن دیدگاه‌های شدیدی داشت) بردارد (و شاید بعداً دوباره برقرار کند)، در این صورت بسیار محل تردید بود که آیا اصلاً می‌توان رجینا را ملزم به این محدودیت دانست یا خیر.[۹] از سوی دیگر، اگر یک قاعده یا عرف اساسی وجود داشت که مشخص می‌کرد رجینا تنها در صورتی مجاز به برداشتن این محدودیت است که بتواند دو سوم اتباع خود را به رای دادن به این تغییر متقاعد کند، در آن صورت انسان احساس راحتی بیشتری برای سخن گفتن از «محدودیت اساسی» می‌کرد.
البته این ابرقاعده (Meta-rule) یا عرف اساسی، خود دستخوش تغییر یا حذف است —واقعیتی که مجموعه‌ای از معماهای بیشتر را برمی‌انگیزد. برای مثال، آیا چنین اقدامی مستلزم اعمال همان قاعده مورد بحث (یعنی رای اکثریت دو سوم) است، یا اینکه مردمِ حاکم در جامعه رجینا مختارند آن را به دلخواه خود تغییر داده یا پاک کنند؟
اگر ما الف) تمایز میان حکومت و حاکمیت را که در بالا بر آن تاکید شد بپذیریم؛ ب) بپذیریم که حاکمیت نهایی نزد مردمی است که رجینا بر آن‌ها حکومت می‌کند؛ و ج) بپذیریم که حاکمیت نمی‌تواند خودمحدودکننده باشد (X نمی‌تواند X را محدود کند)، در این صورت منطقاً می‌توانیم به این نتیجه برسیم که ابرقاعده اساسی —و در نتیجه رژیم اساسی که این قاعده بخش جدایی‌ناپذیر آن است— هر دو به خواست و اراده کل جمعیت جامعه رجینا وابسته هستند و موجودیت دارند. تثبیت‌شدگی ممکن است عنصری ضروری برای رژیم‌های اساسی باشد، اما به نظر می‌رسد که قوانین اساسی نمی‌توانند و نباید در برابر اقدامات یک «مردمِ حاکم» تثبیت‌شده و رسوخ‌ناپذیر باشند.
۴. مکتوب بودن (Writtenness)
برخی از پژوهشگران بر این باورند که هنجارهای اساسی وجود خارج نمی‌یابند مگر اینکه به‌نحوی در یک سند مکتوب درج شده باشند (مثلاً Rubenfeld ۱۹۹۸). اما اکثر صاحب‌نظران می‌پذیرند که قوانین اساسی (یا عناصری از آن‌ها) می‌توانند نامکتوب (غیرتدوین‌شده) باشند و قانون اساسی بریتانیا را به عنوان مثالی آشکار از این امکان ذکر می‌کنند.
با این حال، باید در اینجا محتاط بود. اگرچه بریتانیا چیزی شبیه به قانون اساسی آمریکا و منشور حقوق آن ندارد، اما با این وجود حاوی تعدادی اسناد مکتوب است که قرن‌هاست عناصر اصلی قانون اساسی آن را تشکیل داده‌اند. منشور کبیر (Magna Carta - ۱۲۱۵ میلادی) شاید قدیمی‌ترین سند مکتوب قانون اساسی بریتانیا باشد، در حالی که اسناد دیگری چون دادخواست حقوق (۱۶۲۸) و اعلامیه حقوق (۱۶۸۹) نیز از آن جمله‌اند. بعلاوه، گفته می‌شود که محدودیت‌های اساسی در برخی اصول «کاملاً لو» (Common Law) نیز یافت می‌شوند که صریحاً در آرای دادگاه‌های شاخص درباره حدود قدرت حکومت به آن‌ها استناد شده است. با این حال، این واقعیت باقی می‌ماند که از نظر تاریخی، قانون اساسی بریتانیا تا حد زیادی شکلی غیرمکتوب داشته است، که این امر قویاً پیشنهاد می‌کند مکتوب بودن، ویژگیِ مقوِّم و تعریف‌کننده مشروطیت نیست.
چرا با وجود نمونه‌های نقضِ ظاهراً آشکار، ممکن است کسی به این سمت سوق داده شود که فکر کند هنجارهای اساسی باید قواعدی مکتوب باشند (در برابر عرف‌های غیررسمی‌تر یا قواعد اجتماعی)؟ یک دلیل محتمل[۱۰] این است که قواعد و عرف‌های غیرمکتوب گاهی نسبت به قواعد مکتوب از صراحت کمتری برخوردارند و بنابراین بیشتر در معرض تفسیر، تغییر تدریجی و در نهایت دور زدن قرار دارند. اگر این درست باشد، می‌توان تردید کرد که آیا یک قاعده غیرمکتوب می‌تواند —دست‌کم در عمل— به‌طور شایسته‌ای برای محدود کردن قدرت حکومت به کار رود یا خیر.
اما دلیلی برای پذیرش این خط استدلالی وجود ندارد. قواعد و عرف‌های اجتماعی دیرپا اغلب شفاف و دقیق هستند و حتی سخت‌گیرانه‌تر و تثبیت‌شده‌تر از قواعد مکتوب می‌باشند؛ اگر تنها به این دلیل که حذف، تغییر یا بازتفسیر آن‌ها معمولاً مستلزم تحولات گسترده در نگرش‌ها، باورها و رفتارهای سنتی است. و ایجاد این‌گونه تحولات می‌تواند بسیار دشوار باشد.
۵. مونتسکیو و تفکیک قوا
آیا اندیشه مشروطیت به عنوان یک ضرورت مفهومی یا عملی، مستلزم تقسیم قوای حکومتی است که توسط مونتسکیو مطرح شد و توسط آمریکایی‌ها به عنوان دژی در برابر سوءاستفاده از قدرت دولت ستوده شد؟
در مورد رجینا، چنین تفکیکی وجود ندارد: قدرت مقننه، مجریه و قضاییه همگی در شخص او قرار دارد. اما ممکن است پرسیده شود که چگونه او می‌تواند همان کسی (در مقام قاضی) باشد که تعیین می‌کند آیا قانون‌گذاری‌اش محدودیت اساسیِ مقرر را برآورده می‌سازد یا خیر؟ حتی اگر در نظر، قانون اساسی رجینا او را از برداشتن خودسرانه محدودیت اساسی‌اش منع کند (زیرا باید ابرقاعده دو سوم را رعایت کند)، آیا او نمی‌تواند همواره نادیده گرفتن محدودیت‌هایش را انتخاب کند، یا آن‌ها را به‌گونه‌ای تفسیر کند که از نیروی الزام‌آورشان بگریزد؟
شاید اسقف هودلی درست می‌گفت زمانی که در سال ۱۷۱۷ در موعظه‌ای در برابر پادشاه انگلستان بیان کرد: «هر کس که اقتدار نهایی را برای تفسیر هر قانون مکتوب یا گفتاری دارد، هموست که به تمام معنا قانون‌گذار واقعی است، نه کسی که نخستین‌بار آن را نوشته یا گفته است» (نقل شده در Gray ۱۹۸۶, p.۱۲).
اگرچه برخی از محدودیت‌های اساسی (مثلاً محدودیتی که رئیس‌جمهور مکزیک را به یک دوره تصدی محدود می‌کند) به‌ندرت پرسش‌های تفسیری برمی‌انگیزند، اما بسیار دیگری از محدودیت‌ها (به‌ویژه آن‌ها که مربوط به حقوق شهروندی هستند) مستعد چنین پرسش‌هایی هستند. رجینا ممکن است استدلال کند فرامینی که همه مغازه‌ها را ملزم به تعطیلی در روزهای یکشنبه (روز تعطیل عمومی) می‌کند، به یک موضوع دینی مربوط نمی‌شود زیرا هدف آن یک روز استراحت عمومی است، نه مناسک دینی. دیگران ممکن است با ظاهر همان‌قدر موجهی استدلال کنند که این امر به یک موضوع دینی مربوط می‌شود و بنابراین خارج از صلاحیت قانون‌گذاری رجینا قرار می‌گیرد.
اینکه قوانین اساسی اغلب چنین پرسش‌های تفسیری را برمی‌انگیزند، پرسش مهمی را ایجاد می‌کند: آیا امکان محدودیت اساسی بر قدرت مقننه و مجریه —به عنوان یک مسئله در سیاست عملی— مستلزم آن است که قدرت قضایی که توسط آن چنین محدودیت‌هایی تفسیر و اجرا می‌شوند، در شخص یا گروهی از افرادِ مجزا از کسانی مستقر شود که اختیارات مقننه و مجریه به آن‌ها سپرده شده است؟
در اصطلاح مدرن، آیا محدودیت‌های اساسی بر یک نهاد قانون‌گذاری مانند پارلمان، دوما یا کنگره، یا یک نهاد اجرایی مانند رئیس‌جمهور یا کابینه‌اش، باید تحت تفسیر و اجرای یک قوه قضاییه مستقل باشد؟ پرونده ماربوری علیه مدیسون (Marbury v. Madison) در حقوق آمریکا به این پرسش پاسخ مثبت داد، و اکثر کشورها از الگوی ماربوری (و مونتسکیو) در پذیرش ضرورت عملی چنین ترتیبی پیروی می‌کنند.
اما روشن نیست که آیا این ترتیب حقیقتاً از نظر عملی ضروری است، چه رسد از نظر مفهومی. صرف‌نظر از سخن اسقف هودلی، هیچ امر یاوه‌ای در این پیشنهاد وجود ندارد که X می‌تواند توسط یک قاعده تثبیت‌شده (R) ملزم شود، در حالی که تفسیر و اجرای آن قاعده به خود X واگذار شده باشد. این مسلماً وضعیتی است که در نیوزیلند وجود دارد؛ جایی که دادگاه‌ها از ابطال قوانین به این دلیل که از حدود اساسی فراتر رفته‌اند منع شده‌اند. رعایت و اجرای این حدود به نهادهای قانون‌گذاری واگذار شده است که با این حال اختیاراتشان به عنوان اختیاراتی محدودشده به قانون اساسی به رسمیت شناخته می‌شود (و تحت تأثیر فشارهایی قرار می‌گیرد که ممکن است از نظر سیاسی هنگام احساس عمومیِ نقض قانون اساسی وارد شود).
درک این نکته مهم است که آنچه قاعده R واقعاً الزامی می‌سازد، لزوماً با آنچه X باور دارد یا می‌گوید که الزامی می‌سازد، یکسان نیست. همچنین با محدودیت‌هایی که X عملاً در عمل رعایت می‌کند نیز یکسان نیست. این امر حتی زمانی صادق است که هیچ نهاد بالادستی با قدرت و اقتدارِ الزام به تبعیت یا اصلاح رای X (در زمانی که اشتباه است یا به نظر می‌رسد که اشتباه است) وجود نداشته باشد.
بنابراین، اینکه محدودیت‌های اساسی گاهی می‌توانند دور زده شوند یا به‌گونه‌ای تفسیر شوند که از آثار آن‌ها اجتناب شود، و هیچ مرجعی برای اصلاح تفاسیر نادرست و سوءاستفاده از قدرت در دسترس نباشد، دلالت بر عدم وجود محدودیت اساسی ندارد. اما آیا دلالت بر عدم وجود «محدودیت مؤثر» دارد؟ شاید چنین باشد، اما حتی در اینجا نیز دلیلی برای احتیاط در نتیجه‌گیری‌های کلی وجود دارد. بار دیگر، باید سنت‌های دیرپا در سیستم‌های پارلمانی بریتانیا (از جمله نیوزیلند) را به یاد آوریم که بر اساس آن‌ها تنها پارلمان دارای اقتدار نهایی برای ایجاد، تفسیر و اجرای محدودیت‌های اساسیِ خود است. و خطاهای آن‌ها هر چه باشد، تردید کمی وجود دارد که بسیاری از پارلمان‌های الگوبرداری‌شده از سیستم بریتانیایی، معمولاً در رعایت محدودیت‌های اساسیِ خود، مسئولانه عمل می‌کنند.
بنابراین، به نظر نمی‌رسد مفهوم مشروطیت از نظر مفهومی مستلزم تفکیک قوای مد نظر مونتسکیو باشد. همچنین به نظر نمی‌رسد که آن اصل به عنوان یک ضرورت عملی در همه حالت‌های ممکن مورد نیاز باشد. آیا این بدان معناست که تفکیک قوا هیچ جایی در نظریه مشروطیت ندارد؟
می‌توان پیشنهاد کرد که به جای نگاه به تمایز سه‌گانه مونتسکیو از وظایف حکومتیِ محول‌شده به بخش‌های مختلف حکومت به عنوان یک بخش ضروری از اصل مفهوم تفکیک قوا، باید آن مفهوم را به شیوه‌ای اخلاقی، انعطاف‌پذیر و زمینه‌محور درک کنیم. از این منظر، تفکیک قوا به‌طور عام‌تر حکم می‌کند که توزیع قدرت به‌گونه‌ای باشد که: ۱) وظایف به نهادهایی واگذار شوند که برای انجام آن‌ها مناسب هستند، و ۲) نظارت‌ها و کنترل‌های مؤثری (Checks) بر اِعمال قدرت حکومت وجود داشته باشد (Kyritsis ۲۰۱۷, ch ۲). با این حال، این مفهوم لزوماً فرم‌های نهادی خاصی مانند «بازنگری قضایی» (Judicial Review) قوانین اولیه را تجویز نمی‌کند.
۶. حقوق اساسی در برابر عرف اساسی (Constitutional Law versus Constitutional Convention)
اندیشه مشروطیت مستلزم محدودیت بر قدرت و اقتدار حکومت است که توسط «حقوق اساسی» (Constitutional Law) ایجاد می‌شود. اما به گفته اکثر پژوهشگران حقوق اساسی، یک قانون اساسی چیزی بیش از حقوق اساسی است.
بسیاری از مردم این پیشنهاد را گیج‌کننده خواهند یافت، چرا که باور دارند قانون اساسی آن‌ها چیزی بیشتر (و کمتر) از یک سند رسمی و مکتوب (معمولاً تصویب‌شده در یک مجلس مؤسسان خاص) نیست که حاوی قانون عالی و بنیادین کشور است. اما سندرّمی دیرپا و سنتی وجود دارد که قوانین اساسی را حاوی بسیار بیشتر از حقوق اساسی می‌داند.
دایسی (Dicey) به دلیل این پیشنهاد مشهور است که سیستم اساسی بریتانیا علاوه بر حقوق اساسی، حاوی تعدادی «عرف‌های اساسی» (Constitutional Conventions) است که در غیاب محدودیت‌های حقوقی، به‌طور مؤثری حکومت را محدود می‌سازند. این عرف‌ها در واقع قواعدی اجتماعی هستند که در درون ممارست‌های جامعه سیاسی شکل می‌گیرند و محدودیت‌های مهم، اما غیرحقوقی، بر اختیارات حکومت تحمیل می‌کنند.
یک نمونه از عرف اساسی بریتانیا، این قاعده است که پادشاه/ملکه بریتانیا نمی‌تواند از اعطای توشیح سلطنتی (Royal Assent) به هر لایحه‌ای که به تصویب هر دو مجلس پارلمان بریتانیا رسیده است، خودداری کند. شاید نمونه دیگر در عرفی نهفته باشد که بر اساس آن، افرادی که برای نمایندگی ایالت فلوریدا در مجمع انتخاباتی آمریکا (الکتورال کالج —نهادی که عملاً رئیس‌جمهور آمریکا را با اکثریت آرا انتخاب می‌کند) انتخاب می‌شوند، باید به نامزد رئیسی رای دهند که اکثریت نسبی شهروندان فلوریدا در شب انتخابات به او رای داده‌اند.
به دلیل اینکه این موارد عرف‌های سیاسی هستند و در دادگاه‌ها غیرقابل اجرا می‌باشند، گفته می‌شود که عرف‌های اساسی از قوانین اساسی (که حقیقتاً می‌توانند به‌طور حقوقی اجرا شوند) قابل تمایزند. اگر تمایز دایسی را بپذیریم، نباید قانون اساسی را با حقوق اساسی یکی بدانیم؛ قانون اساسی شامل عرف‌های اساسی نیز می‌شود.
ما باید بعلاوه این امکان را به رسمیت بشناسیم که یک حکومت، اگرچه از نظر حقوقی در حوزه اختیاراتش باشد که اقدام خاصی را آغاز کند، اما با این وجود ممکن است از نظر اساسی از انجام آن منع شده باشد.[۱۱] این امکان وجود دارد که از نظر حقوق اساسی، رجینا از اختیارات نامحدود مقننه، مجریه و قضاییه برخوردار باشد که با این حال توسط عرف‌های اساسی (که نحوه اِعمال آن اختیارات را مشخص می‌سازند) محدود شده‌اند. اگر او یکی از این عرف‌ها را نقض کند، اقدامی قانونی اما غیرمعتبر از نظر قانون اساسی (Unconstitutional) انجام داده است، و اتباع او ممکن است خود را در محکوم کردن اقدامات او و حتی برکناری او از مقامش محق بدانند —نتیجه‌ای که تنها زمانی گیج‌کننده است که فرد فکر کند تمام آنچه در یک قانون اساسی وجود دارد، صرفاً حقوق اساسی است.
۷. تفسیر قانون اساسی
همان‌طور که دیدیم، اغلب قانون اساسی چیزی فراتر از حقوق اساسی است. همان‌طور که پیش‌تر نیز اشاره شد، هنجارهای اساسی همیشه نیازی به قواعد مکتوب ندارند. با وجود این ملاحظات مهم، دو حقیقت باید پذیرفته شود: ۱) اکثریت قاطع دعاوی اساسی بر مسائل حقوق اساسی استوارند؛ و ۲) قوانین اساسی مدرن اساساً متشکل از اسناد مکتوب هستند.[۱۲]
در نتیجه، دعاوی اساسی اغلب مسائل نظری مربوط به رویکرد صحیح در تفسیر اسناد مکتوب را برمی‌انگیزند؛ امری که البته با نقش ویژه‌ای که قوانین اساسی در تعریف و محدود کردن اقتدار و اختیارات حکومت ایفا می‌کنند (یا باید ایفا کنند) رنگ می‌بازد. اختلاف‌نظرها درباره این موضوعات زمانی به‌شدت آشکار می‌شود که پرونده‌ای بر تفسیر یک ماده اساسیِ ناظر بر حقوق انتزاعی مدنی (مانند حق دادرسی عادلانه یا برابری) تمرکز یابد.[۱۳]
چگونگی تفسیر چنین موادی همواره موضوع مناقشات شدیدی میان حقوق‌دانان و نظریه‌پردازان بوده است، و این مدخل نیز بر همین مواد تمرکز خواهد کرد. همان‌طور که خواهیم دید، اختلاف‌نظرهای شدید درباره این موضوع معمولاً ریشه در دیدگاه‌های متفاوت نسبت به آرمان‌های قانون اساسی یا نقش مناسب قضات در دموکراسی‌های اساسی دارد.
اگرچه نظریه‌های تفسیر قانون اساسی بسیار متنوع و متعددند، اما به نظر می‌رسد همگی به‌نوعی بر اهمیت چند عامل کلیدی تأکید می‌کنند: معنای متنی یا معناشناسی؛ تاریخ سیاسی، اجتماعی و حقوقی؛ نیت؛ درک اولیه؛ و نظریه اخلاقی/سیاسی. نقش هر یک از این عوامل در یک نظریه تفسیری، وابستگی حیاتی به این دارد که نظریه‌پرداز چگونه قانون اساسی و نقش آن را در محدود کردن قدرت حکومت تصور می‌کند.
برای مثال، اگر نظریه‌پردازی قانون اساسی را به عنوان قانون بنیادینی تصور کند که هستی، معنا و اقتدار آن از اقدامات قطعی و تاریخی مؤلفان آن و/یا نمایندگانشان سرچشمه می‌گیرد، و هدف اصلی آن تثبیت یک چارچوب پایدار و دیرپا یا مجموعه‌ای از قواعد پایه‌ای است که قوای مقننه، مجریه و قضاییه باید در چارچوب آن عمل کنند، ممکن است به سوی نظریه‌ای تفسیری گرایش پیدا کند که اولویت را به عواملی چون نیت مؤلفان یا معنایی بدهد که آن‌ها (و احتمالاً عموم مردم در آن زمان) برای واژگان منتخب قانون اساسی قائل بوده‌اند.
بر اساس آنچه آن را «دیدگاه ثابت» (Fixed View) درباره قانون اساسی می‌نامیم، طبیعی است که فکر کنیم عوامل این‌چنینی هرگاه روشن و منسجم باشند، باید حاکم باشند. و دلیل آن کاملاً ساده است. در این دیدگاه، قانون اساسی نه تنها می‌کوشد چارچوبی پایدار برای اعمال قدرت حکومتی ایجاد کند، بلکه می‌کوشد چارچوبی را بنا نهد که فراتر یا جدا از اختلافات عمیق و مناقشات جناحیِ جاری در حقوق و سیاست روزمره باشد. به بیان کوتاه، این دیدگاه می‌خواهد هم پایدار باشد و هم در مسائل مناقشه‌برانگیزی مانند وجود قوانین مؤید حق سقط جنین زنان یا حق کارگران بر دستمزد حداقلی، از نظر اخلاقی و سیاسی بی‌طرف بماند.
برای وضوح بیشتر، بیان اینکه قانون اساسی در دیدگاه ثابت می‌کوشد از نظر اخلاقی و سیاسی بی‌طرف باشد، به معنای انکار این نیست که مروجان این موضع معتقدند قانون اساسی بیانگر یک چشم‌انداز سیاسی خاص یا مجموعه‌ای از تعهدات بنیادین نسبت به ارزش‌ها و اصول اخلاق سیاسی است. برعکس، همه نظریه‌پردازان حقوق اساسی توافق دارند که قوانین اساسی معمولاً طیف وسیعی از تعهدات اخلاقی و سیاسی نسبت به ارزش‌هایی چون دموکراسی، برابری، آزادی بیان و حاکمیت قانون را در خود جای داده و تثبیت می‌کنند. اما دو نکته نیازمند تأکید است:
نخست اینکه دیدگاه‌های ثابت می‌کوشند پرسش‌ها درباره صحت اخلاقی و سیاسی این تعهدات را به پرسش‌های تاریخی تبدیل کنند؛ پرسش‌هایی که اساساً مربوط به باورها درباره صحت آن‌هاست. وظیفه این نیست که بپرسیم: ما اکنون درباره ارزش‌هایی چون برابری و آزادی بیان چه فکر می‌کنیم؟ بلکه پرسش این است که: آن‌ها —یعنی مؤلفان قانون اساسی یا کسانی که قانون اساسی به اقتدار آن‌ها خلق شد— در واقع درباره آن ارزش‌ها چه فکر می‌کردند؟ درک اولیه آن‌ها از این ارزش‌ها چه بود، یا درکِ عموم مردم در زمان تدوین (یا اصلاح) قانون اساسی چه بوده است؟ بنابراین، در دیدگاه‌های ثابت، ثبات و بی‌طرفی تا آنجا تأمین می‌شود که قانون اساسی قادر باشد پرسش‌های اخلاق سیاسی را به پرسش‌های تاریخی تبدیل کند.
دوم اینکه هیچ مدافع دیدگاه ثابتی انکار نمی‌کند که تعهدات اخلاقی انتزاعی ابراز شده در قانون اساسی، گرایش دارند تا در میان اعضای جامعه سیاسی به طور گسترده‌ای (اگر نگوییم جهانی) به اشتراک گذاشته شوند. در این صورت، قانون اساسی با وجود تعهدات اخلاقی‌اش، میان شهروندان و اختلافات جناحی‌تر آن‌ها درباره مسائل خاص‌تر اخلاقی، بی‌طرف است. همه افراد در یک دموکراسی مدرن و اساسی مانند ایالات متحده یا آلمان بر سر میزانِ نیازمندیِ آزادی بیان به آزادیِ ابراز نظراتی که نفرت نسبت به یک گروه مذهبی یا نژادی قابل شناسایی را ترویج می‌کنند، توافق ندارند. اما عملاً هیچ‌کس اهمیت حیاتی آزادی بیان را در یک جامعه واقعاً آزاد و دموکراتیک انکار نمی‌کند.
بنابراین بر اساس دیدگاه‌های ثابت، قوانین اساسی را می‌توان مشابه قواعد پایه یک انجمن مناظره دانست. هر یک، چارچوب پایدار و متقابلاً توافق‌شده‌ای را تعیین می‌کنند که مناظره (و اقدام) مناقشه‌برانگیز باید در آن رخ دهد. و درست همان‌طور که یک انجمن مناظره نمی‌تواند فعالیت کند اگر قواعد پایه‌ای آن توسط یک مناظره‌کننده برای پیروزی در مناظره بازنویسی شود، یک قانون اساسی نیز نمی‌تواند نقش خود را ایفا کند اگر مفاد آن به‌طور مداوم در معرض بحث و بازنویسیِ شرکت‌کنندگان در فرآیندهای سیاسی و حقوقیِ تحت حکومتِ آن قرار گیرد تا به نتیجه‌ای دلخواه برسند.
کسانی که از دیدگاه ثابت جانبداری می‌کنند بر این باورند که ما از این وضعیت اجتناب می‌کنیم تا آنجا که قادر باشیم پرسش‌های مناقشه‌برانگیز اخلاقی و سیاسی را با پرسش‌های تاریخی درباره نیات مؤلفان قانون اساسی در خلق آن، یا درباره نحوه درک عمومی واژگان انتخابیِ آن‌ها برای بیان الزامات اساسی در زمان انتخاب جایگزین کنیم.
در مجموع: میل به ثبات و بی‌طرفی، مدافعان مدرنِ دیدگاه ثابت را برآن می‌دارد تا تفسیر قانون اساسی را فرآیندی بدانند که وقتی به‌درستی انجام شود، بر نیات مؤلفان یا درک‌های اولیه از معنا و مفهوم واژگان انتخاب‌شده برای بیان حدود توافق‌شده‌ی قدرت و اقتدار حکومت تمرکز می‌کند. کسانی که این دیدگاه ثابت را تأیید می‌کنند، عموماً رویکردی را برمی‌گزینند که امروزه به «اصل‌گرایی» (Originalism) شهرت یافته است. تنها در صورتی که مفسران خود را به نیات و/یا درک‌های اولیه محدود کنند و تلاش نکنند دیدگاه‌های مناقشه‌برانگیز خود را به بهانه «تفسیر» تحمیل نمایند، نقش قانون اساسی می‌تواند تضمین شود. اصل‌گرایان استدلال می‌کنند که تنها در این صورت است که قانون اساسی می‌تواند به عنوان چارچوبی پایدار و از نظر سیاسی بی‌طرف عمل کند که ماهیت آن اقتضا می‌کند.
اما همه نظریه‌پردازان حقوق اساسی بر این باور نیستند که نقش بنیادین قانون اساسی ایجاب می‌کند که معنا و تفسیر آن به‌نوعی تثبیت‌شده باشد، یا اینکه تفسیر آن مطلقاً از ملاحظات نظریه و مناقشات اخلاقی و سیاسی مصون بماند. برعکس، بسیاری از پژوهشگران و قضات حقوق اساسی، رویکرد «قانون اساسی زنده» (Living Constitutionalism) را پذیرفته‌اند؛ رویکردی که قانون اساسی را موجودیتی پویا و در حال تکامل می‌داند که ذاتاً قادر است به شرایط متغیر اجتماعی و باورهای اخلاقی و سیاسیِ جدید (و امید است بهتر) پاسخ دهد.
همگام با این نگاه کاملاً متفاوت به قانون اساسی، نظریه‌های بسیار متفاوتی نیز درباره ماهیت و حدود تفسیر مشروع قانون اساسی پدید می‌آید. یک شاخه از قانون اساسیِ زنده —که در ادامه بر آن تمرکز خواهیم کرد— بر این امر تأکید دارد که تفسیر قانون اساسی تا چه اندازه شبیه استدلال‌هایی است که در سایر حوزه‌های حقوقِ مبتنی بر نظام کامن‌لا (مانند حقوق قراردادها و مسئولیت مدنی) جریان دارد. درست همان‌طور که حقوقِ مربوط به تقصیرِ مشارکتی در کشورهای کامن‌لا طی دهه‌های متمادی و به عنوان محصول آرای قضاوت‌های گوناگون، به شکلی تدریجی و موردی پدید آمده و تکامل می‌یابد، حقوقِ ناظر بر حمایت برابر، آزادی بیان، دادرسی عادلانه و موارد مشابه نیز هم‌زمان با استماع و صدور رأی در دعاوی اساسی، در دموکراسی‌های مدرن غربی (به طور مستمر) تکامل می‌یابند.
مناقشات میان اصل‌گرایانِ معتقد به دیدگاه ثابت و طرفداران قانون اساسیِ زنده، از زنده‌ترین و چالش‌برانگیزترین مباحثی است که طی دهه‌های گذشته در حقوق اساسی ظهور کرده است. این بحث‌ها معمولاً بر موادِ مربوط به حقوق مدنیِ انتزاعی در قوانین اساسی تمرکز داشته‌اند؛ مانند بند دادرسی عادلانه در قانون اساسی آمریکا، یا ماده ۷ منشور حقوق و آزادی‌های کانادا که «حق زندگی، آزادی و امنیت فردی و عدم محرومیت از آن‌ها را تضمین می‌کند مگر بر اساس اصول عدالت بنیادین.»[۱۴]
با توجه به دیدگاه ثابتی که اصل‌گرایانِ معاصر به آن متعهدند، هر چیزی فراتر از تلاش برای کشف درک‌های اولیه یا نیات پشت این مواد (به منظور حفظ و اعمال آن‌ها)، به چشم بازنگری اساسی یا «ساخت‌وساز» نگریسته می‌شود که اغلب در لباس تفسیر یک متن دست‌نخورده‌ی اولیه ظاهر می‌شود.[۱۵]
در سوی دیگر، طرفداران قانون اساسیِ زنده قرار دارند که اصل‌گرایی را نظریه‌ای ارتجاعی و بیش از حد محافظه‌کارانه می‌دانند که صرفاً جامعه دموکراتیک را به «دستِ مرده‌ی گذشته» زنجیر می‌کند. مخالفان اصل‌گرایی ادعا می‌کنند که این رویکرد ما را ناتوان از پاسخگویی عقلانی و مسئولانه به شرایط در حال تغییر اجتماعی و دیدگاه‌های بهبودیافته اخلاقی درباره الزامات ارزش‌ها و اصول انتزاعی تبیین‌شده در قوانین اساسی مدرن می‌سازد.
اصل‌گرایان در پاسخ ادعا می‌کنند که طرفداران قانون اساسی زنده، شیوه‌های اساسی‌ای را توصیه می‌کنند که چندین ارزش گرامی‌داشته‌شده، از جمله حاکمیت قانون و تفکیک قوا را تهدید می‌کند. آن‌ها عملاً خرسندند که قانون اساسی را به دست قضات معاصر بسپارند؛ قضاتی که به بهانه تفسیر آن، اجازه می‌یابند قانون اساسی را مطابق با تمایلات سیاسی و ترجیحات اخلاقی خود تغییر دهند. و اصل‌گرایان مدعی‌اند که این امر تنها به تضعیف ارزش‌های گرامی‌داشته‌شده‌ای می‌انجامد که با داشتن یک قانون اساسی پایدار و از نظر سیاسی بی‌طرف تضمین شده‌اند، و ممکن است هرگونه سخن گفتن از مهار یا محدودیتِ اصیلِ اساسی را بی‌معنا سازد.